厉阳平*现代物流法律服务操作指引之物流企业用工管理
发布时间:2015年2月11日  您是本文第 1616 位浏览者

现代物流法律服务操作指引之物流企业用工管理

文章作者:浙江振进律师事务所   厉阳平律师

1.目的和主题内容

1.1为了指导办理物流企业劳动人事业务,制定本指引。

1.2本指引规定了办理与物流企业劳动人事有关的经验和提示。

2.适用范围

2.1本指引作为办理物流企业劳动人事相关事务时参考。

2.2下列人员应通晓本指引:

办理劳动争议业务的律师及实习律师

2.3下列人员应了解本指引:

物流企业人力资源管理人员。

3.术语

3.1劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

3.2雇佣关系,是指受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的,雇佣合同可以是口头也可以是书面的。

3.3承揽关系,是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。

3.4劳务派遣,是指劳动者和用人单位(也称劳务派遣单位)签订劳动合同,而实际上为用工单位(也称接受以劳务派遣形式用工的单位)工作。

4.引用法律、司法解释及相关法律法规

4.1《中华人民共和国律师法》

4.2《中华人民共和国劳动法》

4.3《中华人民共和国劳动合同法》

4.4《中华人民共和国侵权责任法》

4.5《中华人民共和国民法通则》

5.相关的法律制度

5.1劳动法律制度

5.2人身损害赔偿制度

6.物流企业劳动人事法律实务风险

6.1未与劳动者订立书面劳动合同的法律风险

6.1.1法律风险

根据《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同,就要承担相应的法律风险。其风险主要包括:一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同;二是劳动合同必须以书面形式订立;三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同,直接适用无固定期限劳动合同的法律规定;四是用人单位应承担惩罚性的民事赔偿责任,即在一年内应当向劳动者支付二倍的月工资。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

6.1.2防范措施

第一,用人单位在劳动者入职时,先签订劳动合同后用工,最迟应在用工之日起一个月内签订。第二,原劳动合同到期后,同意续签的,也应在到期后一个月内签订新的劳动合同,至于劳动合同的形式和内容则由双方协商确定,只要签订过书面劳动协议,就不存在要求支付二倍月工资的法律责任。第三,如果劳动者不肯签订,用人单位则应通过书面形式告知劳动者有关法律后果。第四,用工一个月后,劳动者仍不肯签订劳动合同的,用人单位则应当直接书面通知终止劳动关系。

6.2没有与劳动者当面签订劳动合同的法律风险

6.2.1法律风险

有时公司人事部门只是将劳动合同交给员工自行签署,而不是当面签署。有时有员工为留一手,故意找他人代签合同,一旦发生劳动争议,审理时劳动者为争取更多权益,会要求对签名进行笔迹鉴定,如果结果显示不是劳动者本人签名,则用人单位势必要承担无法举证的不利法律后果。

6.2.2防范措施

签署劳动合同是用人单位与劳动者之间建立劳动关系的最重要凭证,缔约时就具体合同条件与劳动者展开协商,但签署时应当避免劳动者将待签署的空白劳动合同带走签订,应当组织劳动者在公司人事部门人员面前亲自签署。签署后可将其中一份劳动合同交给劳动者本人保管,并制作领取劳动合同的记录,防止劳动者滥用法律赋予的救济权利。

6.3滥用试用期的法律风险

6.3.1法律风险

有部分用人单位不管有没有必要,一律会与劳动者约定试用期,认为只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。也有部分用人单位往往会不止一次约定试用期,认为换岗一次就要约定试用期。实际上,法律有时候是不允许的,这样操作会产生严重法律后果。如果无效的试用期约定已经实际履行,用人单位应以劳动者月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。

6.3.2防范措施

部分劳动合同不得约定试用期,如期限不满三个月的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工劳动合同。试用期不能单独设定,应包含在劳动合同期限内。试用期只能设定一次,最长不能超过法定的六个月。试用期工资不能低于法定下限,即合同约定工资的80%

6.4未缴纳社会保险金的法律风险

6.4.1法律风险

用人单位为降低用工成本,不为劳动者缴纳社会保险或与劳动者约定其自行缴纳社会保险或让劳动者主动放弃社会保险的权利。用人单位此类做法均可能导致劳动者行使合同解除权并要求用人单位因此支付经济补偿金,如劳动者因此向劳动监察部门举报,用人单位将面临处罚。同时,一旦形成劳动争议,有关法律结果势必不利于用人单位。

6.4.2防范措施

《劳动法》第七十二条规定,“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社保保险费”。对于拒不依法缴纳或延迟缴纳社会保险保险费的用人单位,劳动行政部门可以责令限期缴纳,逾期不缴的,可加收滞纳金。由此可见,社会保险具有国家强制性,用人单位不依法为劳动者缴纳的,是对劳动者基本权利的侵害,劳动者可以与用人单位解除劳动合同,并有权要求用人单位承担赔偿责任。

6.5用人单位没有制定《员工手册》的法律风险

6.5.1法律风险

用人单位依法通过民主程序制定的规章制度,并已向劳动者公示的,劳动者应当遵守。用人单位在招用新劳动者时应当告知本单位的规章制度。因此《员工手册》既可以作为评定劳动者履行劳动合同的标准,也可以作为衡量劳动者在履行劳动过程中是否有重大过错或失职行为。若劳动者履行不符合《员工手册》要求或严重违反《员工手册》规定,有违纪行为,用人单位可主动解除劳动合同,并可以相应的减轻用人单位因主动解除而可能承担的法律责任。

6.5.2防范措施

《员工手册》是企业规章制度、企业文化,是企业内部的“法律法规”,是企业有效管理的武器。《劳动法》规定用人单位可以随时解除劳动合同的情形中包括“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”情形,如果《员工手册》中明确规定了相应的规章制度,那么在处理劳动争议时,可以作为法律依据。制定《员工手册》后,应当在签订劳动合同时,一并将《员工手册》发放给劳动者,并由其签字确认已收取。只有这样,用人单位在运用《员工手册》所规定的内容行使权利时才会得到法律的支持。

6.6用人单位主动解除或终止劳动合同的法律风险

6.6.1法律风险

通常情况下,除了劳动者以自身原因主动自愿解除(终止)劳动合同或劳动者存在严重过错外,用人单位都应向劳动者支付经济补偿金;违法解除的,还应支付二倍的赔偿金。大致有如下情形:①用人单位提出协商解除劳动合同;②用人单位未及时支付报酬、未缴纳社会保险等违法行为侵害劳动者利益的,劳动者提出解除劳动合同;③劳动合同订立后发生变更无法履行,用人单位与劳动者协商后仍无法履行的;④除用人单位维持或提高续订条件劳动者不同意的除外,终止固定期限劳动合同的;⑤其他法律规定的情形。用人单位违法解除或终止劳动合同,应依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

6.6.2防范措施

为避免解除劳动合同支付经济补偿,用人单位应完善如下内容:首先,完善公司行政记录,对劳动者入职时间、考勤、工资报酬等个人信息妥善保管。第二,通过劳动合同或其他向劳动者书面明示方式,明确因劳动者严重过错情形以致用人单位可以解除劳动合同的有关内容:严重违反用人单位规章制度的行为,严重失职的行为以及严重影响、重大损失的认定标准等。第三,在劳动者严重过错解除劳动合同的情况下,用人单位应及时发出解除劳动合同通知书,并向劳动者及时送到、说明理由。第四,事先与劳动者约定离职后,有关交接工作的程序、时间和要求,在离职时及时按规定办理交接和补偿手续。同时,为避免支付二倍经济补偿的赔偿金,应当合法解除劳动合同。

6.7劳动者发生工伤的法律风险

6.7.1法律风险

工伤对于用人单位来说,是一种严重工作事故,一旦发生,势必会对用人单位造成巨大的经济损失和负担。对此,国家引入社会保险机制,法律明确规定用人单位有为劳动者办理和缴纳工伤保险的强制义务,由工伤保险基金承担工伤的大部分责任,从而减轻用人单位的经济负担。

应当认定为工伤的法定情形包括:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。视同工伤的法定情形:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

6.7.2防范措施

依法为劳动者办理和缴纳工伤保险,以便发生工伤事故时可以通过工伤保险基金分散风险;在发生工伤事故后30天内提出工伤认定申请,及时申请劳动能力鉴定等。采用多种用工方式降低自身风险,如使用劳务派遣方式或劳务外包方式,对部分特殊用工采用非标准用工方式,并签订相应的书面劳务合同。

6.8 疏于对驾驶员管理导致的法律风险

6.8.1 法律风险

现实中,驾驶员与用人单位之间可能存在多种法律关系,如劳动、雇佣、挂靠等。在劳动关系中,驾驶员工作中的行为后果均应当由单位承担;在雇佣关系中,驾驶员从事雇佣活动产生的后果由雇主承担,驾驶员存在重大过失或故意造成损失的情况下,雇主可以主张其承担连带责任或对其进行追偿。在挂靠关系中,如果用人单位没有尽到安全管理责任,驾驶员对外发生交通事故的,用人单位可能与其承担连带责任。

6.8.2防范措施

企业应根据其与驾驶员之间不同的法律关系,确定不同程度管理义务的具体内容,应对驾驶员的资质、证照进行严格审查,及时对驾驶员进行培训,对车辆进行维护、保养,及时缴纳车辆有关保险等。一般来说,劳动关系的管理义务严于雇佣关系,雇佣关系严于挂靠关系。在外运输过程中,应当加强管理和教育,告知驾驶员可以以公司名义处理事务的权限,警告其不能在运输中随意签署有关文书。同时,应当明确工作时间和私人时间不要混淆。

6.9承揽关系、雇佣关系相混淆导致的法律风险

6.9.1法律风险

物流企业临时用工可能会构成承揽关系、雇佣关系或者劳动关系,依此顺序,企业的法律责任逐步加重。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同关系。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动的法律关系。在承揽关系中,承揽人是自担风险,而在后两种关系中原则上都由企业承担雇佣或劳动过程中的风险。因此,企业在需要完成短期工作时,可通过确立承揽的方式完成工作规避法律风险。 

6.9.2防范措施

企业按照工作内容、性质决定采用何种用工方式,对于侧重于成果,时间、目标比较确定的短期工作,企业可采用承揽的方式对外发包该工作。为避免此类短期用工认定为雇佣,企业应与有关人员签订承揽合同,在合同中明确法律关系的性质为承揽,并具体约定工作内容、工作成果以及应达到的标准,承揽人以自身人力物力独立完成工作。同时,在实际履行过程中,企业应避免对承揽人进行直接管理、指令其完成内容。

6.10劳动关系、劳务关系相混淆导致的法律风险

6.10.1法律风险

劳动关系和劳务关系系两种完全性质不同的法律关系,劳动关系偏重于保护劳动者利益。对于用人单位而言,劳动关系意味着承担更多的法律责任和风险。

6.10.2防范措施

正确区分两者的界限,必须注意两者存在的区别: 1、合同性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。 2合同目的不同。雇佣合同以提供劳务为目的,是以雇佣人对受雇佣人的劳动行为的支配为合同标的,而劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。 3、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的意思自治,是当事人平等协商一致的结果,国家干预的程度较小;而劳动合同除了体现当事人意思自治外,更多的内容体现了国家干预,劳动法对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定,体现了国家对劳动者的特别保护。 4、主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者,另一方为用人单位。其适用范围只限于单位用工方面,劳动者在成为用人单位的内部成员后,遵守其内部的规章制度,必须承担一定的工种或职务工作。而雇佣合同与之相反。 5、法律调整不同。劳动合同由劳动法调整;雇佣合同应属于民法调整。虽然合同法没有对其做出明确规定,但司法实践中适用民法来调整。 6、合同争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时,必须经仲裁前置程序后,司法机关才能介入,争议应适用劳动法的规定处理,仲裁机构或法院可以裁判用人单位是否继续履行劳动合同;同样,合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时,法院可直接受理,适用民法的规定处理;解除没有什么特别程序,双方均可随时解除雇佣关系。

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